Meinolfus Strätling (1,2,), Helga Strätling-Tölle (2,3,),Volker E. Scharf (2,4,), und Peter Schmucker (1,2,)

-  KLINIK FÜR ANAESTHESIOLOGIE, UNIVERSITÄT zu LÜBECK; Universitätsklinikum Schleswig-Holstein, Campus Lübeck, Interdisziplinärer Forschungsschwerpunkt „Ethik, Recht, Geschichte und Didaktik im Spektrum der klinischen Medizin”. (1)
-  AKADEMIE FÜR ETHIK IN DER MEDIZIN, Göttingen. (2)
-  Dipl. Psych., HOSPIZVEREIN WÜRZBURG. (3)
-  KLINIK FÜR ANAESTHESIOLOGIE und OPERATIVE INTENSIVMEDIZIN, CHRISTIAN-ALBRECHTS-UNIVERSITÄT zu KIEL, Universitätsklinikum Schleswig-Holstein, Campus Kiel. (4)

"Automatische" gesetzliche Stellvertretung
nicht entscheidungsfähiger Patienten durch "nahe Angehörige"?

Kritische Anmerkungen zu einem Reformvorschlag der Bund-Länder-Arbeitsgruppe "Betreuungsrecht"
aus sozialwissenschaftlicher, rechtstatsächlicher, medizinrechtlicher und ärztlich-praktischer Sicht

 
Einführung

Im Sommer des vergangenen Jahres legte eine von der Deutschen Justizministerkonferenz eingesetzte Bund-Länder-Arbeitsgruppe "Betreuungsrecht" ihren ersten Zwischenbericht vor (1). Darin stellt die Arbeitsgruppe fest, daß schon aufgrund der notwendigen Entlastung der Rechtspflege und der Justizkassen eine abermalige Reform des Betreuungsrechts in absehbarer Zeit unvermeidbar werden wird (2). Diese Erkenntnis stößt bei den meisten Experten wie auch bei vielen persönlich unmittelbar Betroffenen auf breite Zustimmung (3). Die hieraus motivierte, nunmehr eindeutige Willensbekundung des Gesetzgebers, sich der Reformbedürftigkeit des Betreuungsrechts anzunehmen und hierzu Vorschläge zu erarbeiten, ist somit ebenfalls zu begrüßen. Gleichwohl geben einige der inzwischen vorliegenden Empfehlungen und Stellungnahmen der Arbeitsgruppe, insbesondere zu den Themenkomplexen der antezipierenden Verfügungen (v.a. also der "Vorsorgevollmacht" gemäß § 1896 Abs. 2 S. 2 BGB) und der "gesetzlichen Vertretungsmacht für nahe Angehörige" (4)  Anlaß zu sachlicher Kritik:

o Es steht zu befürchten, daß die Wahrung der persönlichkeitsrechtlichen
Prioritäten, die (grund)rechtssystematisch und (sozial)ethisch den eigentlichen Kernbestand des modernen Betreuungsrechts in einer säkularen, pluralistischen Gesellschaft wie der unseren ausmachen, einseitig einem fehlerhaften Verständnis von einer - im Grundsatz unbestritten notwendigen - "Entlastung" der Rechtspflege und der Rechtsaufsicht preisgegeben werden könnten.

o Darüber hinaus ist zumindest nachdrücklich zu bezweifeln, ob einige der von den Autoren des Zwischenberichts zur Diskussion gestellten Vorschläge tatsächlich die praxisbezogenen Entlastungen, Vereinfachungen und Kostenersparnisse bringen werden, die man sich von ihnen verspricht.

Daher wollen wir im folgenden - vor allem am Beispiel der vorgeschlagenen gesetzlichen Vertretungsmacht für "nahe Angehörige" - Einwände gegen einige der u.E. besonders problematischen und teilweise auch eindeutig fehlerhaften Annahmen der Arbeitsgruppe darlegen. Im Sinne der Förderung der Interdisziplinarität der Diskussion werden wir unseren argumentativen Schwerpunkt dabei jedoch nicht in erster Linie auf die erheblichen juristischen Probleme legen, die schon aus rechtssystematischer und rechtstheoretischer
Sicht mit diesem Vorschlag verbunden wären. Diese wurden im Schrifttum insbesondere in einer kürzlich erschienenen Erwiderung von Vossler (5) umfassend und u.E. zutreffend erläutert. Vielmehr besteht das Hauptanliegen der Autoren dieses Beitrags darin, das Augenmerk der Justiz und des Gesetzgebers flankierend auch auf eine Reihe sozialwissenschaftlich-empirischer, medizinrechtlicher und rechtstatsächlicher Aspekte zu lenken, die der Etablierung einer quasi "automatischen" gesetzlichen Vertretungsmacht
für nahe Angehörige aus wissenschaftlicher, rechtspolitischer und nicht zuletzt praxisbezogener Sicht ebenfalls entgegenstehen. Insbesondere werden wir unsere Einwände auch an einigen ausgewählten Aspekten der Stellvertretung in Gesundheitsfragen illustrieren.

Gesetzliche Vertretungsmacht für "nahe Angehörige"?

Wie erwähnt propagiert die Bund-Länder-Arbeitsgruppe "Betreuungsrecht" die gesetzliche Etablierung einer quasi "automatischen" Stellvertretungsvollmacht für "nahe Angehörige". Diese soll im Sinne einer "unbeschränkten Außenvollmacht" und damit auch unabhängig von der Feststellung der Handlungsunfähigkeit des Betroffenen begründet werden: "Die Bund-Länder-Arbeitsgruppe hält die Einführung einer gesetzlichen Vertretungsmacht naher Angehöriger, insbesondere für Ehepartner und Lebenspartner, zumindest in Teilbereichen für grundsätzlich geeignet, um belastende Betreuungsverfahren zu vermeiden und den kranken Menschen den von ihnen gewollten gesetzlichen Vertreter an die Seite zu stellen"(6). Diejenigen "Teilbereiche", die - so die Auffassung der Arbeitsgruppe - für eine solche "automatische Stellvertretung" infrage kommen sollten, beträfen u.a. "die gesetzliche Vertretungsmacht für die Beantragung und Entgegennahme von Sozialleistungen", die "Vertretung im Bereich der Gesundheitsfürsorge" sowie die "umfassende gesetzliche Vertretungsmacht des Ehegatten oder Lebenspartners für die Vermögenssorge" (z.B. Zugriff auf ein laufendes Girokonto)(7).

Auf dem ersten Blick dürfte dieser Vorschlag vielen Pragmatikern durchaus naheliegend und plausibel erscheinen. Und in der Tat ist dieser Vorstoß dann auch alles andere als neu: So verweisen die Autoren des Zwischenberichts zutreffend darauf, daß dieser Vorschlag spätestens bereits im Rahmen der Beratungen des Betreuungsrechtsänderungsgesetzes Ende der 90er Jahre Diskussionsgegenstand war (8). Bezeichnenderweise floss er jedoch niemals ernsthaft in die Beschlußvorlagen für den Bundestag ein (9). Aber auch
im medizinischen und medizinrechtlichen Schrifttum wurde diese Frage z.T. bereits diskutiert: Nachdem im Jahre 2000 der empirische Nachweis geführt werden konnte, daß viele Vorgaben des Betreuungsrechts realistischerweise auch rechtspflegerisch nicht umgesetzt werden können (10), versprachen sich auch manche Ärzte und Medizinethiker von einer gesetzlich fixierten "natürlichen Reihenfolge" für die rechtliche Stellvertretung nicht mehr entscheidungsfähiger Patienten eine "praxisorientierte" Alternative zu den derzeitigen Betreuungsverfahren (11). Diese sehen bekanntlich vor, daß der Stellvertreter eines selbst nicht (mehr) einwilligungsfähigen Erwachsenen zuvor und ausdrücklich zur Wahrnehmung der Rechtsstellvertretung ermächtigt worden sein muß. Diese Legitimation sollte idealerweise entweder durch den Betroffenen selbst ausgesprochen werden ("Vorsorgevollmacht"; § 1886 Abs. 2 S. 2 BGB) oder aber, was bisher meistens notwendig ist, durch einen entsprechenden vormundschaftsgerichtlichen Beschluß ("Betreuung"; § 1901 BGB). Gleichwohl traf dieser Vorschlag zur Etablierung einer quasi "automatischen Stellvertretung" durch "nahe Angehörige" schon damals auch innerhalb der Ärzteschaft auf erhebliche Bedenken (12) , so daß er seitdem keinen weiteren Eingang in die inzwischen durchaus vielfältigen Anregungen zur Reform des Betreuungsrechts von dieser Seite gefunden hat (13).

Empirische, rechtssystematische und praktische Einwände

Unter wissenschaftsmethodischen Gesichtspunkten ist u.E. zunächst grundsätzlich darauf hinzuweisen, daß die Bund-Länder Arbeitsgruppe "Betreuungsrecht" wie auch große Teile der theoretischen Rechtswissenschaft und der Rechtspolitik in Fragen des Betreuungsrechts unverändert von empirisch fehlerhaften Grundannahmen ausgehen. Dies betrifft zum einen die im einschlägigen Schrifttum noch immer perpetuierte Behauptung, daß die wachsende Zahl der Betreuungsverhältnisse i.w.S. unter Anlegung des
"Erforderlichkeitsprinzips" epidemiologisch-demographisch, psychiatrisch-neurologisch und sozialmedizinisch weder in angemessener Weise zu erklären noch zu rechtfertigen sei (14). Aus empirischer und phänomenologischer Sicht ist auf Grundlage der verfügbaren Datenlagen das Gegenteil nachzuweisen (15). Darüber hinaus werden wir uns in den kommenden Jahren und Jahrzehnten absehbar mit einer weiteren, in mancherlei Hinsicht potenziell geradezu dramatischen Verschärfung der in diesem Zusammenhang zu erwartenden Probleme auseinanderzusetzen haben (16). Auch gegen den neuerlichen Vorschlag einer nicht weiter legitimationsbedürftigen Rechtsstellvertretung durch "nahe Anghörige" muss der Gesetzgeber u.E. vor allem auf die empirisch belegbaren soziokulturellen, demographischen
und rechtstatsächlichen Realitäten in unserem Lande hingewiesen werden.

Sozialempirische Einwände

Entgegen ihren eigenen Behauptungen argumentieren die Autoren des derzeitigen Zwischenberichts der Bund-Länder-Arbeitsgruppe "Betreuungsrecht" tatsächlich nämlich unter Zugrundelegung von Auffassungen von Partnerschaft und Familie, die für immer größere Teile unserer Bevölkerung gerade eben nicht mehr ihrer sozialen Lebenswirklichkeit entsprechen: So zeichnet sich beispielsweise ab, daß von den heute jüngeren, etwa ab 1960 geborenen Männern und Fauen etwa ein Drittel schon primär zeitlebens ledig bleiben wird (17). Darüber hinaus werden nach aktuellen Angaben des statistischen Bundesamtes derzeit (2001) rd. 38 % der Ehen in Deutschland wieder geschieden. Die Quote gescheiterter nichtehelicher Beziehungen dürfte eher höher liegen. Hinzu kommt eine offenbar nicht unerhebliche Dunkelziffer von Beziehungen, die - insbesondere wenn sie im höheren Lebensalter scheitern - nicht mehr in einer Scheidung oder Trennung münden und ggf. auch die Wohngemeinschaft nicht auflösen. Damit erscheinen diese - zumindest nach außen und auf den ersten Blick - noch als die "Lebensgemeinschaft", die sie u.U. schon lange nicht mehr sind. Andererseits entwickeln sich andere Formen des Zusammenlebens, oft z.B. mit jeweils eigener Haushaltsführung der iPartner, zeitlich begrenzt und nichtehelich. Diese vermögen jedoch außenstehenden Dritten gegenüber (z.B. behandelden Ärzten, Angehörigen aus früheren [Teil-]Familien der Partner oder Vormundschaftsgerichten) schon formell den Nachweis einer engen persönlichen Beziehung (als vorgeschlagene Grundlage der Legitimation einer "automatischen" Stellvertretung) nicht ohne
weiteres zu führen. Darüber hinaus gibt es auch weiterhin immer mehr Menschen (insbesondere ältere Frauen), die am Ende ihres Lebens deshalb alleine stehen, weil sie ihre Partner überleben und weil sich die übrigen Mitglieder ihrer statistisch zudem immer kleiner werdenden Familienverbände
(durchschnittlich rd. 1,4 Kinder) schon aufgrund eigener beruflicher oder familiärer Belastungen allenfalls begrenzt kümmern können. Hinzu kommt die weiter zunehmende "Mobilität" in unserer Gesellschaft. Auch diese kann dazu beitragen, daß sich im Verlaufe der Zeit zusätzlich zur räumlichen Distanz zwischen den Generationen der Eltern und Kinder auch eine mehr oder weniger ausgeprägte emotionale Distanz einstellt. Dabei sollte ausdrücklich darauf hingewiesen werden, daß hier bilaterale Phänomene zum Tragen kommen. Insbesondere zeichnet sich schon in den heutigen (Groß-)Elterngenerationen ein absehbar weiter wachsender Anteil derjenigen ab, die - durchaus bedacht auf die Wahrung ihrer Unabhängigkeit und einen "modernen Lebensentwurf" - im Alter gar nicht unbedingt die "Umsorgung" oder Pflege durch die Familien
ihrer Kinder wünschen oder erwarten (18).

Vor dem Hintergrund dieser Realitäten erweist sich eine Kernthese der Arbeitsgruppe, welche besagt, daß sich "regelmäßig …von mehreren vertretungsbefugten Angehörigen diejenigen am intensivsten um den Patienten kümmern [werden], die ihm am nächsten stehen", womit zugleich auch deren "alleinige Vertretungsbefugnis sachgerecht" sei und damit auch keiner weiteren Legitimation bedürfe (19) , als aus sozialwissenschaftlicher Sicht nicht belegbar und wahrscheinlich in sehr vielen Fällen unzutreffend. Vielmehr ist bereits zum jetzigen Zeitpunkt davon auszugehen, daß die von der Arbeitsgruppe vorgeschlagene Lösung für einen rapide zunehmenden Teil unserer Bevölkerung verfahrensrechtlich schon primär nicht (oder allenfalls sehr bedingt) infrage kommt und daß diese Entwicklung absehbar bereits im Verlaufe der nächsten rd. zwei Jahrzehnte eine deutliche Mehrheit der insbesondere älteren Mitbürger betreffen wird. Damit ist die Möglichkeit, auf diesem Wege tatsächlich einerseits die objektiv gebotene prozedurale Entlastung der Rechtspflege zu erreichen und dabei andererseits zugleich auch die Rechtssicherheit der Betroffenen in angemessener Weise zu bewahren, nachhaltig zu bezweifeln.

Kostendämpfung

In diesem Zusammenhang sehen wir auch keinen Anlaß für den Optimismus der Arbeitsgruppe, durch die gesetzliche Vertretungsmacht "naher Angehöriger" erhebliche Kostendämpfungen für die Justizkassen erzielen zu können. Diese
ebenfalls unbelegte Behauptung sollte u.E. einer nicht minder kritischen Untersuchung zugeführt werden. Wir gehen jedenfalls davon aus, daß diese Aussage empirisch ebenfalls falsch und objektiv widerlegbar ist: Ausweislich nicht zuletzt der von der Arbeitsgruppe selbst referierten Datenlage (20) verursachen ehrenamtliche Betreuungen durch Angehörige offenbar tatsächlichnur rd. 20-25 % der Gesamtkosten. Deren Anteil an den Brtreuungsverhältnissen insgesamt wird - wie oben ausgeführt - in den kommenden Jahren tendenziell weiter abnehmen. Dem gegenüber ist zu
hoffen und - bei aller Vorsicht - durchaus auch zu erwarten, daß unter bestimmten Voraussetzungen (21) eine spürbare Zunahme des Anteils an Vorsorgevollmachten erreicht werden kann. Entsprechende Deregulierungen und verfahrensrechtliche Vereinfachungen vorausgesetzt dürften diese
für die Rechtspflege weitgehend kostenneutral sein. Zudem sind Vorsorgevollmachten mit einem eindeutigen Akt der Legitimation verbunden. Damit verfügen sie über einen entscheidenden Vorteil gegenüber dem in der Praxis sonst wohl kaum mit hinreichender Sicherheit zu unterbindenden
und bis zum heutigen Tage noch weitverbreiteten Durchgriff auf eher "irgendwelche" Angehörige oder einseitige, eigenmächtige Entscheidungen.
Im Ergebnis wird damit insgesamt sowohl der Anteil des für die Übernahme einer "automatischen" Stellvertretung infrage kommenden Personenkreises abnehmen als auch der Anteil der durch diese Maßnahme einzusparenden Kosten. Dieser dürfte damit relativ noch deutlich unter die derzeitigen 20-25 % der Betreuungskosten insgesamt sinken. Anders ausgedrückt: Die vorgeschlagene gesetzliche Vertretungsmacht für nahe Angehörige als bisheriger Hauptvorschlag der Arbeitsgruppe zur Kostendämpfung kapriziert sich auf einen Bereich des Betreuungswesens, der einerseits unter prozeduralen und Kostengesichtspunkten schon jetzt ein eher "kleineres Problem" darstellt und der ndererseits unter sozialempirischen Gesichtspunkten langfristig noch mehr als bereits jetzt spürbar (22) als Kompensationsmechanismus für die bestehenden Defizite und Kostensteigerungen ausfallen wird. Somit liegt der Eindruck nahe, daß die inhaltlich und argumentativ sehr einseitig wirkende Festlegung der Arbeitsgruppe auf diese in vielfacher Hinsicht problematische Maßnahme (23) nicht zuletzt auf eine objektive Überschätzung der durch sie eröffneten Einsparpotenziale zurückzuführen ist.

Synopsis rechtssystematischer Einwände

Weiterhin sollte u.E. durchaus auch im Rahmen dieser Erörterung kurz darauf hingewiesen werden, daß der Vorschlag der quasi "automatischen" gesetzlichen Vertretungsmacht für "nahe Angehörige" auch aus systematisch-rechtswissenschaftlicher Sicht keineswegs plausibel erscheint. Bekanntlich
trägt das moderne Ehe- und Familienrecht längst den meisten der vorgenannten Realitäten Rechnung: So wird beispielsweise in den Gesellschaften westlicher Prägung kaum noch jemand ernsthaft bestreiten, daß es grundsätzlich einen bedeutenden kulturellen und juristischen Fortschritt darstellt, daß z.B. ein Ehemann nicht mehr selbstverständlich über das Einkommen, Vermögen und Bankkonto seiner Partnerin verfügen kann. Auch von der Möglichkeit zum Teil umfangreicher vertragsrechtlicher Einzelreglungen im Rahmen von Eheschließungen ("Ehevertrag"; Gütertrennung u.a.m.) wird zunehmend - und nicht zuletzt ebenfalls aktiv gefördert durch denGesetzgeber und die Rechtspflege (vgl. die oben bereits erwähnte Ehescheidungsrate!) - Gebrauch gemacht (24). Insofern ist aus rechtssystematischer Sicht nicht nachzuvollziehen, warum der Gesetzgeber nun plötzlich gerade z.B. bei der erfahrungsgemäß häufig sehr konfliktträchtigen Vermögenssorge oder bei "höchstpersönlichen" und in vielen Fällen unumkehrbaren Stellvertreter-entscheidungen wie denen in Gesundheitsfragen faktisch auf jenen eindeutigen Legitimationsakt verzichten sollte, dessen Notwendigkeit für die weitaus meisten anderen rechtsgeschäftlichen Vertretungen längst juristisch - wie im übrigen auch sozial - allgemein anerkannt ist.

Der Gesetzgeber ist u.E. daher gut beraten, sich in dieser Frage eher auf die im Grundsatz unstrittigen Rationalen des modernen Betreuungsrechts zu besinnen (25) - und diesen entsprechend zu handeln: Bei Rechtsstellvertretungen ist,
wie bereits kurz angeklungen, für den Vertreter in erster Linie der vorausverfügte oder mutmaßliche Wille des Betroffenen maßgeblich, damit - auch in der faktischen Fremdbestimmung - dessen "unveräußerliches" Selbstbestimmungsrecht so weit wie irgend möglich bewahrt und
Mißbrauchsrisiken reduziert werden können. Aus grundrechtswissenschaftlicher und ethischer Sicht ist somit zu fordern, daß eine Stellvertretung in erster Linie einer vorherigen, dezidierten Legitimation bedarf. Andere Maßnahmen und Regelungen, die der verfahrensrechtlichen Prozeduralisierung und (ggf. sogar "präventiven") Kontrolle der Stellvertretung dienen, sind demgegenüber systematisch wie auch rechtstatsächlich von relativ untergeordneter Bedeutung. Die Legitimierung sollte weiterhin idealerweise von dem
Betroffenen selbst ausgesprochen werden und zudem einer gewissen hierarchischen Wertigkeit der potenziell betroffenen (Persönlichkeits)Rechte Rechnung tragen. Hat ein Betroffener jedoch keine Bevollmächtigung ausgesprochen und wird selbst entscheidungsunfähig, ist gemäß unserem
verfassungsrechtlichen Selbstverständnis der Staat verpflichtet, zumindest dessen Grundrechte zu sichern. Dann ist es an ihm, subsidiäre Legitimationen formell auszusprechen und die Wahrung von Rechtstiteln erforderlichenfalls zu kontrollieren - auch gegenüber der eigenen Familie des Betroffenen. Damit dürfte der Gesetzgeber, als Wächter über den allgemeinen Rechtsfrieden und Garant der Grundrechte, u.E. diesen primären, entscheidenden Akt der ausdrücklichen (!) Legitimation zur Wahrnehmung einer Stellvertretung
verfassungsrechtlich kaum ohne zumindest erhebliche Auflagen zur Disposition stellen können (25a). Verfahrensrechtlich würde dies jedoch Operationalisierungen zur Ausweisung der Legitimation sowie zur Beweissicherung und ggf. Kontrolle der Stellvertreter implizieren, die - sofern man die oben skizzierten sozialen Realitäten und grundrechtssystematischen
Prioritäten beachtet - prozedural kaum tatsächlich signifikant unterhalb jener liegen dürften, die in den letzten Jahren für das derzeit bereits geltende Betreuungsrecht entwickelt worden sind.

Rechtspraxis

Weiterhin sei darauf hingewiesen, daß auch die Behauptung der Arbeitsgruppe, daß es den meisten Bürgerinnen und Bürgern nicht notwendig erscheine, sich mit den Möglichkeiten privatautonomer Vorsorge durch Vollmachten auseinanderzusetzten, eine reine Mutmaßung ist, die einer empirischen
Grundlage entbehrt. Tatsächlich illustrieren inzwischen mehrere Erhebungen (26)  und nach unserer Kenntnis auch die Erfahrungen der meisten Betreuungsvereine, Selbsthilfegruppen, Hospizinitiativen sowie Alten- und Pflegeheime konsistent den hohen Informationsbedarf und die große Aufgeschlossenheit der breiten Mehrheit der Bevölkerung für die entsprechenden Möglichkeiten der persönlichen Vorsorge. Das unbestrittene Faktum, daß diese Optionen bisher nur von einer noch relativ kleinen, gleichwohl offenbar stetig wachsenden Minderheit (26a) genutzt werden,
dürfte dem gegenüber vor allem wohl auf Informationsdefizite zurückzuführen sein. Hier ist der Einschätzung der Arbeitsgruppe wie auch der meisten Experten(gremien) zuzustimmen, daß die diesbezüglichen Informations- und Umsetzungsmöglichkeiten für die Interessenten durch den Gesetzgeber
verbessert werden sollten und mit hoher Wahrscheinlichkeit auch nachhaltig optimiert werden können (27). Unbestritten ist auch die Aussage der Arbeitsgruppe, daß man dort, wo Ehe- und Familienverhältnisse im traditionellen Sinne vorliegen, derzeit noch häufig auf die Vorstellung trifft, dass nahe Angehörige berechtigt seien, im Krankheitsfall die Stellvertretung unmittelbar zu übernehmen (28). Dem trägt der Gesetzgeber - unter Wahrung des verfassungsrechtlich garantierten, besonderen Schutzes von Ehe und
Familie (Art. 6 Abs. 1 GG) - jedoch dadurch Rechnung, daß selbstverständlich bei der gerichtlichen Auswahl eines gesetzlichen Stellvertreters "…auf die verwandtschaftlichen und sonstigen persönlichen Bindungen …, insbesondere auf die Bindungen zu Eltern, Kindern und zum Ehegatten, sowie auf die Gefahr
von Interessenskonflikten Rücksicht zu nehmen" ist (§ 1897 Abs. 5 BGB). Zudem hat auch die Rechtsprechung ausdrücklich klargestellt, daß bei entsprechenden Familienkonstellationen ein Vormundschaftsrichter in dieser Frage keinen eigenen Entscheidungsspielraum hat, eine Betreuung ohne triftige Gründe anderweitig zu vergeben (29).

Für die Behauptung der Arbeitsgruppe, daß Verfahren nach dem modernen Betreuungsrecht als solche für Angehörige extrem belastend seien (30) , gibt es nach unserer Kenntnis ebenfalls keinen empirisch-objektiv stichhaltigen
Beleg. Wir können das beschriebene Ausmaß der Belastungen jedenfalls nicht bestätigen. Dazu muß jedoch selbstverständlich sichergestellt werden, daß das Betreuungsverfahren zügig, transparent und in enger Kooperation zwischen
z.B. medizinischer Versorgungseinrichtung und Vormundschaftsgericht
abgewickelt wird: Dort wo die Kooperation zwischen Gesundheitsfürsorge (z.B. Kliniken, Pflegeheimen etc.) und Rechtspflege gut koordiniert wird, sind nach unserer Erfahrung psychologisch nur zu verständliche Belastungen der Angehörigen in erster Linie und mit weitem Abstand auf die Schwere der Erkrankung des Lebenspartners oder Angehörigen zurückzuführen und nicht auf die gut zu operationalisierende Organisation seiner Stellvertretung. Insbesondere verstehen nach unseren Erfahrungen die weitaus meisten Angehörigen durchaus die Notwendigkeit einer vorherigen Legitimation des Stellvertreters (auch im Falle des eigenen Ehepartners) sowie einer differenzierten Willensermittlungspflicht. Im Allgemeinen begrüßen sie sogar die grundsätzliche Sicherungsfunktion dieser Maßnahmen, sofern sie zuvor adäquat über deren Rationalen aufgeklärt und hinsichtlich ihrer eigenen Rechte und Möglichkeiten zur Einflußnahme beraten wurden.

Medizinethische und medizinrechtliche Einwände

Schließlich sei der Hinweis auf einige medizinrechtlich-prozedurale Fragen erlaubt, die bei den Erwägungen der Arbeitsgruppe offenbar überhaupt nicht bedacht wurden: Würden die von der Arbeitsgruppe vorgeschlagenen Regelung
hierzulande für zulässig befunden, dürfte dies ohne Zweifel zumindest die Gerichte erheblich entlasten. Deren sehr ernstzunehmende Hauptaufgabe, nämlich der Schutz der Grundrechte des Patienten durch Legitimierung eines geeigneten Stellvertreters, müßte dann jedoch in vielen Fällen noch mehr als bisher ärztlicher Verantwortung oder zumindest Moderation übertragen werden: In der täglichen Praxis müßte als erster wohl zumeist der den Betroffenen behandelnde Arzt beispielsweise die Familienstruktur des Erkrankten analysieren und hinreichend zuverlässig eine "enge persönliche Beziehung" nachweisen. Dazu ist er regelmäßig jedoch weder kompetent noch rechtlich befugt. Er müßte ggf. auch beurteilen, ob und inwieweit die "automatisch" vorgesehene Person (z.B. der greise Ehepartner im Falle eines tatsächlich oder "faktisch kinderlosen" Paares) überhaupt "geeignet" erscheint, die Stellvertetung zu Bereichen mit durchaus unterschiedlichen Erfordernissen und Konsequenzen zu übernehmen (z.B. Gesundheitsfragen, Vermögensfragen)
oder wer sie ansonsten dabei unterstützen könnte. Würde er andererseits jedoch - z.B. bei unübersichtlichen oder konfliktbeladenen Familienverhältnissen - eine Einwilligung bei einem "falschen" Angehörigen einholen oder einen Interessenkonflikt des Stellvertreters oder Dissens innerhalb der Familie nicht hinreichend ausschließen, dürfte die Rechtswirksamkeit stellvertretender Einwilligungen rückwirkend entfallen - mit potentiellen zivil-, straf- und
haftungsrechtlichen Konsequenzen wiederum auch für den behandelnden Arzt. Darüber hinaus müßte der meist wohl unter der Moderation eines Arztes aus dem Kreise der wie auch immer zu definierenden "Angehörigen" einzusetzende
Stellvertreter seinerseits auch die Rechte des Patienten gegenüber dem Arzt wahrnehmen. Hier droht dem Arzt dann der kaum widerlegbare Vorwurf eines potenziellen Interessenkonflikts, den der Gesetzgeber, u.E. rechtssystematisch
verständlicherweise, weder jetzt (§§ 1896 Abs. 2 S. 2 und 1897 Abs. 3 BGB) noch in Zukunft akzeptieren dürfte. Da gegen "ärztlichen Paternalismus" - neben grundsätzlichen ethischen Einwänden - zudem zunehmend auch ein "juristischer Verwerfungs- und gesellschaftlicher Akzeptanzvorbehalt"
vorgebracht und durchgesetzt wird (31) , erscheint es schließlich gerade auch aus medizinethischer Sicht dringend geboten, die ohnehin häufig sehr komplexe Arzt/Patient/ Angehörigen-Beziehung nicht noch zusätzlich mit potenziell
konfliktträchtigen "externen" Detailregelungen zu belasten. Dies gilt insbesondere für die Organisation oder auch "nur" Moderation der Stellvertretung in Vermögensfragen. Nach unserer Einschätzung dürfte die Deutsche Ärzteschaft vor diesem Hintergrund auch kaum für eine entsprechende rechtspolitische Initiative der Bund-Länder-Arbeitsgruppe
zur Verfügung stehen (32). Aber auch aus Sicht der Betroffenen bleiben die Vorschläge der Arbeitsgruppe viele Detailantworten schuldig, z.B. wie mit hinreichender Sicherheit eine ggf. vorhandene Vorausverfügung i.w.S. durchgesezt werden soll, wenn de facto in der Praxis wahrscheinlich häufig auf die Stellvertreterentscheidung des ggf. "nächstbesten" "Angehörigen"
durchgegriffen würde.

Fazit und Ausblick

Es leuchtet ein, daß die ethischen, medizinischen, rechtlichen und oft auch die psycho­logischen bzw. weltanschaulichen Gesichtspunkte, die im Zusammenhang mit Stellvertreterentscheidungen für nicht mehr selbst entscheidungsfähige Perso­nen zum tragen kommen, komplex und damit auch konfliktträchtig sind. Transparen­te Verfahrensregelungen, die - als Grundlage jeder Rechtssicherheit - zugleich auch praktikabel bleiben, werden nur im Rahmen eines breiten Konsenses zwischen der der Justiz, der Medizin, der Politik und der Öffentlichkeit zu erreichen sein. Manche Lösungen, die auf den ersten Blick naheliegend, "praktisch" und „entlas­tend” erscheinen mögen, werden sich jedenfalls dann nur als bedingt „pragmatisch” und umsetzbar erweisen, wenn sie einer objektiven Überprüfung nicht standhalten.

Die wichtigste Diskussions- und spätere Entscheidungsgrundlage für eine Reform des Deutschen Betreuungsrechts sollte u.E. eine möglichst umfassende, inter­disziplinär-wissenschaftliche Standortbestimmung sein. Vor diesem Hintergrund ist zu begrüßen und zu bestätigen, wenn die derzeitige Bund-Länder Arbeitsgruppe „Betreuungsrecht” - trotz weitgehender Festlegung auf ihre oben skizzierten Vor­schläge - in der Einführung zu ihrem Zwischenbericht konzidiert, dass insbesondere die von ihr favorisierte „Normierung einer umfassen­den - alle Rechtsbereiche be­treffenden - gesetzlichen Vertretungsmacht noch eingehender Diskussion bedarf”.

Das methodische wie praktische Hauptproblem besteht bei einem derartigen Unter­fangen darin, daß man sich unterschiedlicher Methodenspektren zu bedienen hat und auch die Wissenschaftlichkeitsansprüche und Erkenntnisse fachfremder Diszi­plinen respek­tieren und aufgreifen muß: Aus (medizin)-ethischer, systematisch-rechtswissenschaftlicher und aus praxisbe­zo­ge­ner Sicht jedoch ist die faktische Infragestellung der grund­sätzlichen, ausdrücklichen Legitimations­pflichtigkeit eines Stellvertreters weder erstrebenswert, noch auf länge­re Sicht erfolgver­sprechend. Vielmehr dürften nach unserer Einschätzung vornehmlich die formaljuristischen Wirksamkeitsvoraussetzungen für legitimierende Vorausverfügungen zu überprüfen sein sowie jene - insbesondere „präventiven” - Kontroll­vorgaben, die ursprünglich vor allem für diejenigen Legitimationsträger ge­dacht waren, die - mangels Voraus­verfügung durch die Betroffenen selbst - durch Staat und Rechtspflege eingesetzt werden mußten. Vor dem besonderen Hintergrund der jüngeren Deutschen Ge­schich­te ist das sich hierin wider­spiegelnde Kontrollbedürfnis (33) verständlich und wohlmeinend, jedoch - wie inzwischen z.T. eindeutig be­legt werden konnte (34) - auch vollkommen überzogen.

Insgesamt ist damit dem Gesetzgeber nach unserer Auffassung eher nahezulegen, sein Augenmerk vor allem auf folgende Punkte zu richten:(35)

o  Zunächst sollte es darum gehen, insbesondere den Akt der ausdrücklichen Legitimation eines Stellvertreters oder der Abgabe einer rechtsverbindlichen Vorausverfügung durch die Betroffenen für diese verfahrensrechtlich zu vereinfachen: Hierzu empfehlen inzwischen etliche Experten und Gremien aus der Rechtspflege wie der Ärzteschaft deutlich über die bisherigen Vor­schläge der Arbeitsgruppe „Betreuungsrecht” hinausgehende sowie unter kosten- wie prozeduralen Gesichtspunkten relativ einfach realisierbare Maß­nahmenkataloge zur verstärkten Propagierung der Vor­sorge­vollmacht sowie die Etablierung der sog. „Patientenverfügung” als eindeutig definiertes Rechts­institut (35a).

o  Bezüglich der Möglichkeiten einer staatlichen Kontrolle der legitimierten Stellvertreter wird der Gesellschaft, dem Gesetzgeber und der Rechtspre­chung aber auch das bejahende Eingeständnis einiger Realitäten zuzumuten sein: In der Regel kann die Haupaufgabe der Vormundschaftsgerichte und der Rechtspflege kaum in realistischerweise nicht durch­führbaren Routine­kontrollen einzelner Detailmaßnahmen liegen, die zudem i.A. zwischen allen Beteiligten unstrittig sind. Hier wird vielmehr die Konzentrierung auf die Sicherstellung der hin­reichenden, bestmöglichen Legitimation der zuvor nicht privatautonom be­stellten Stellvertreter geboten sein, auf deren Beratung sowie auf die Rege­lung der insgesamt eher seltenen, wirklich strittigen Entscheidungen (35b).
 

Rechtspolitisches Resumee – Wende Rückwärts im Betreuungsrecht ?

Der auf den ersten Blick nicht unbedingt sofort augenfällige Hauptirrtum der Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Betreuungsrecht“ liegt - zusammenfassend betrachtet - also darin, daß sie mit ihren bisherigen Vorschlägen die  Prioritäten an den falschen Stellen zu setzen droht: Anstelle parallel zur Veränderung unserer Gesellschafts­strukturen die Möglichkeiten der Weiterent­wicklung unseres modernen, für die Zu­kunft allgemein als richtungsweisend anerkannten Betreuungs­rechts entschlossen zu nutzen, greift sie quasi auf „alte Rezepte“ zurück, von denen wir jedoch schon jetzt wissen, daß sie in der Praxis nicht „funktionieren“ werden. Sie argumentiert mit familienrechtlich-proze­duralen Positionen von praktisch, kostentechnisch, grund­rechts­­­syste­matisch und ethisch eindeutig sekundärer Wertigkeit (36), die schon des­halb als weitgehend obsolet bezeichnet werden müssen, weil sie den Rückgriff auf soziale Strukturen sowie einen weltanschaulichen Konsens erfordern, welcher jedoch für eine zudem absehbar weiter wachsende Mehrheit in unserer Gesell­schaft nicht mehr möglich ist (36a).

Eine inzwischen grosse Vielzahl von sehr erwägenswerten Vorschlägen, die Rechts­­­pflege in Bezug auf objektive Überregu­lationen zu entlasten und Vorsorge­möglichkeiten zu optimieren, fanden auf der anderen Seite bisher kaum konkreten Eingang in die Erörterung von Lösungs­mög­lich­keiten durch die Arbeitsgruppe. Unter justizhistorischen und gesetzgebungsmethodischen Gesichtspunkten sei in diesem Zusammenhang daran erinnert, dass die Grundrationalen des derzeitigen Betreuungsrechts (zu denen eindeutig auch die ausdrückliche Legitimations­pflichtig­keit des Stellvertreters gehört) in einer bis dahin nie gekannten Zusammen­arbeit zwischen den empirisch-praktischen Sozial- und Humanwissenschaften, der Ge­setz­­ge­bung mit ihren rechts- und sozialethischen Desideraten, der praktischen Rechtspflege und der Politik erarbeitet worden sind (37). Den hier entstandenen, in jeder Hinsicht wertvollen rechts­politischen Grundkon­sens kün­digt die von der Justizministerkonferenz eingesetzte Arbeitsgruppe jedoch mit Ihrem der­zeitigen Vor­schlag de facto auf: Im Rahmen ihrer berechtigten Kritik an einzelnen Über­regu­lierungen und Fehlentwicklungen sowie der damit zusammen­hängenden Kosten­explosion im Betreuungswesen zieht sie sachlich fehlerhafte oder zumindest in hohem Maße frag­würdige Schlußfolgerungen und propagiert zur Lösung dieser Probleme nichts ge­ringe­res als einen Systembruch, der unseren gesellschaftlichen Realitäten nicht mehr gerecht wird sowie verf­assungs- und persönlichkeitsrechtlich potenziell hoch­proble­­mati­sche Folgen für die Be­troffe­nen haben würde. Wir bezwei­feln, daß sich dieser unter praxisbezogenen, wissenschaftlichen sowie letztlich auch (grund)rechts­politi­schen Gesichtspunkten auf Dauer als auch nur ansatz­­­weise trag- und mehrheits­fähig erweisen wird.

Im Interesse der zügigen Prozeduralisierung des Verfahrens ist der Gesetzgeber – in diesem Falle und bisher weitgehend repräsentiert durch die Justiz­minister­konfe­renz – u.E. daher gut beraten, sich im Herbst dieses Jahres nicht ebenso vorschnell wie einseitig auf die bisherigen Vorschläge der derzeitigen Kommission alleine fest­zu­legen. Die notwendigen Reformmaßnahmen umfassen vielschichtige Facetten, die viel­mehr im Sinne einer interdisziplinär zu konzertierenden Initiative zusammen­geführt werden sollten (37a). Wie auch immer man sich persönlich jedoch zu einzelnen Vorschlägen zur Reform des Betreuungsrechts stellen mag - zu begrüßen bleibt das Faktum, daß der Gesetz­geber begonnen hat, sich des Problems anzunehmen. Somit bleibt auch die Hoffnung, daß ausreichend Zeit und Gelegenheit zur Klärung wichtiger Grundsatz- und Detailfragen im oben skizzierten Sinne bleibt.

ANMERKUNGEN

1)  Bund-Länder Arbeitsgruppe „Betreuungsrecht” (2002), Zwischenbericht zur 73. Konferenz der Justiz­minister­innen und -minister vom 10. bis 12. Juni 2002 in Weimar (www.nrw.de/JM/rechts­politik/ schwerpunkte/be­treu­ung/index.html). Weitere Hintergründe und Auszüge referiert in: Dieckmann J. (2002), Strukturreform des Betreuungsrechts, ZRP (Heft 10): 425 – 430; Dieckmann J., Jurgeleit A. (2002), Die Reform des Betreuungsrechts, BtPRAX, Heft 4: 135 – 140; Dieckmann J. (2002), Die Reform des Betreuungsrechts (2. Teil), BtPRAX, Heft 5: 197 – 204.

2)  Tatsächlich sind schon die derzeitigen empirisch-rechtstatsächlichen „Eckdaten“ zur Umsetzung des Betreuungsrechts beunruhigend: Zuletzt (2001) bestanden in Deutschland Betreuungen für rd. eine Million Bundesbürger. Dies entspricht 1,2 % der Gesamtbevölkerung. Hieraus entstanden für die Staatskasse (i.W. die Justizkassen der Länder) - alleine für die Aufwendungen und Vergütungen der Be­treuer - Kosten in Höhe von über 650 Millionen DM. Insgesamt setzt der „Betreuungsmarkt“, der sich in den vergangenen 10 Jahren gebildet hat, inzwischen rd. 1 Mrd. EURO um und verursachte damit über diesen Zeitraum Kostensteigerungen im Betreuungswesen, die bundesweit in Größen­ord­nungen von mehre­ren Tausend Prozent liegen (Beispiel Bundesland Nordrhein-Westfalen: 7520%). Dabei werden der­zeit im Bundesdurchschnitt noch rd. 70 % aller Betreuungen ehrenamtlich geführt. Vgl. hierzu: Deinert H. (2002); Betreuungszahlen 2001; BtPRAX, Heft 5: 204 – 206; Dieckmann J. (2002); Statement von NRW-Justizminister Jochen Dieckmann anlässlich einer Pressekonferenz im Düssel­dorfer Landtag zum Thema: Betreuungsrecht auf falschem Weg ? (10.4.2002); (www.nrw.de/JM/rechts­politik/ schwerpunkte/be­treu­ung/index.html); Pardey K.-D. (2003), Reform des Betreuungsrechts durch Verfahrensreform ? Erwiderung zu Dieckmann (ZRP 2002: 425.); ZRP (Heft 1): 14 – 16.

3)  Vgl. z.B.: Bauer A. (2003), Zwischenbilanz der Umsetzung des Betreuungsrechts, BtPRAX, Heft 1: 3 – 6; Pardey K.-D. (2003) (Fn. 2); Deutscher Juristentag, Ständige Deputation (Hrsg.) (2001); Verhandlungen des 63. Deutschen Juristentages, Abteilung Zivilrecht; Leipzig 2000, Beck, München; Strätling M., Scharf V.E., Wedel C., Oehmichen F., Eisenbart B. (2001); Möglichkeiten zur Verminderung rechtlicher und ethischer Probleme bei der Behandlung nicht einwilligungsfähiger oder von Entscheidungs­un­fähigkeit bedrohter Patienten. Medizinrecht - MedR, 19: 385 – 395.

4) Die bisherigen Empfehlungen der Bund-Länder-Arbeitsgruppe zu dieser Frage basieren im wesentli­chen auf: Probst M., Knittel B. (2001), Gesetzliche Vertretung durch Angehörige – Alter­native zur Betreuung ? ZRP, Heft 2: 55 – 60 und wurden z.T. auch durch den 7. Vormund­schafts­gerichtstag (Erkner, 18. – 21.10.2000) befürwortet. Ihrem Auftrag durch die Justiz­minister­konferenz entspre­chend hat die Bund-Länder-Arbeitsgruppe einen definitiven Gesetz­gebungsentwurf zur aber­maligen Reform des Betreuungsrechts noch für das Jahr 2003 angekündigt (Vgl. Fn. 1). Dabei scheint nach den bisherigen Verlautbarungen der Arbeitsgruppe (Vgl. Fn. 1) sowie nach unserem derzeitigen Kenntnis­­­stand innerhalb der Arbeitsgruppe die rechts­politi­sche Absicht zu bestehen, an der vor­geschlagenen gesetzlichen Ver­tretungs­macht für nahe Ange­hörige als einem „Kernanliegen“ festzu­halten.

5) Vgl.: Vossler N. (2003), Gesetzliche Vertretungsmacht für Angehörige – eine Alternative zur Betreuung ? – Eine Erwiderung auf Probst / Knittel, ZRP 2001, 55 – 60, BtPRAX, Heft 1: 6 – 11.
Die Autoren unterstützen in diesem Zusammenhang insbesondere die rechtswissen­schaftliche Kritik Vosslers hinsichtlich der Nicht-Vereinbarkeit der gesetzlichen Vertretungsmacht für Angehörige mit der Privatautonomie der Betroffenen (Vgl. S. 7 - 8). Folgerichtig sind u.E. auch seine nach­drück­lichen Einwände hinsichtlich deren Vereinbarkeit mit dem geltenden Ehe- und Güterrecht, der zu erwartenden Nicht-Akzeptanz im praktischen Rechtsverkehr sowie die Beurteilung der Miß­brauchs­­gefahren (S. 8 - 10) - sowohl im Be­reich der Vermögensangelegenheiten, als ausdrücklich auch im Bereich der Personensorge und der Stellvertretung in Gesundheitsfragen.

6) Bund-Länder Arbeitsgruppe „Betreuungsrecht”, (Fn. 1). In diesem Sine auch: Probst M., Knittel B. (Fn. 4).

7) Für insbesondere freiheitsbeschränkende und Unterbringungsmaßnahmen, bei Wohnungsaufgabe sowie Abschluß von Heimverträgen sollte - wie bisher - zusätzlich zur Einwilligung des „automatisch” vertretungs­befugten Angehörigen auch eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung vorge­schrie­ben bleiben.

8) Vgl.: Prüfbitte des Deutschen Bundesrates (auf Antrag Mecklenburg-Vorpommerns) anlässlich der Beratung des BtÄndG (1.1.1999); BT-Drucksache 13 / 7158. Referiert in: Probst M., Knittel B. (Fn. 4); Vossler N. (Fn. 5).

9)  Vielmehr äusserte sich schon damals die Bundesregierung skeptisch bis ablehnend, da sie Miss­bräuche befürchtete und der Rechtsverkehr in der Praxis die Voraussetzungen für den Eintritt des Vertretungsfalles nicht hinreichend zuverlässig beurteilen könne. Eine gesetzliche Vertretungsmacht für nahe Angehörige käme daher allenfalls für sehr eng umgrenzte Bereiche wie z.B. die Beantra­gung sozialversicherungsrechtlicher Leistungen in Betracht (Vgl.: Fn. 6).

10) Vgl. hierzu: Strätling M., Eisenbart B., Scharf V. E. (2000), Stellvertreterentscheidungen in Gesundheitsfragen unter epidemiologisch-demographischen Gesichtspunkten: Wie realistisch sind die Vorgaben des Deutschen Betreuungsrechts ? - Zur medizinrechtlichen Problematik der Behan­dlung nicht einwilligungsfähiger Patienten; Medizinrecht - MedR, 18: 251 - 256 [Datenlage 1992 - 1998]; Strätling M., Scharf V.E., Eisenbart B., Schmucker P. (2002), Besteht gesetzlicher Regelungsbedarf zur „passiven Sterbehilfe” ? Empirische Datenlage lässt zivil- und standesrechtliche Klarstellungen rechtspolitisch und ethisch sinnvoll erscheinen [Thematisch (um „Stell­ver­treter­ent­scheidungen am Lebensende“ / analoge Anwendung von § 1904 BGB) und zeitlich erweiterte Daten­lage 1992 - 2002]; In: A.T. May, S.E. Geißendörfer, A. Simon, M. Strätling (Hrsg.) Passive Sterbe­hilfe: besteht gesetzlicher Regelungsbedarf ?, LIT-Verlag, Münster (2002): 59 – 85.

11) In diesem Sinne z.B.: Sold M. (2000), Plädoyer für eine praktikable Alternative zum gegenwärtigen Betreuungsrecht am Beispiel der USA, Hessisches Ärzteblatt, 9 / 2000: 365 - 367; Schmidt K.W., Sold M. (2001), Stellvertreterentscheidungen in Gesundheitsfragen und Vorausverfügungen von Patienten, Der Anaesthesist, 50: 201.

12) Vgl. z.B.: Morlock U. (2001), Brief an die Schriftleitung - Erwiderung auf Sold M., Hessisches Ärzte­blatt 2 / 2001: 78; Strätling M., Scharf V. E., Wulf H., Eisenbart B. (2001); Der entscheidungs­unfähige Patient im Spannungsfeld zwischen Betreuungsrecht und Medizin; Der Anaesthesist, 50: 202 - 205; May A. T., Kettner M. (2002); Beratung bei der Therapieentscheidung durch Ethik-Konsil oder klinisches Ethik-Komitee (KEK), In: May A.T., Geißendörfer S.E., Simon A., Strätling M. (Hrsg.); Passive Sterbehilfe: besteht gesetzlicher Regelungsbedarf ? LIT Verlag, Münster: 179 –192.

13) Auswahl einiger differenzierter Beiträge, die - u.a. auch aus medizinischer Sicht - Anregungen zur Re­form des Deutschen Betreuungsrechts unterbreiten: Ärztekammer Schleswig-Holstein (Hrsg.) (2001); Stellvertreterentscheidungen in Gesundheitsfragen und Patientenverfügungen – Empfehlun­gen für eine Reform des Deutschen Betreuungsrechts... - Diskussionsentwurf der Ärztekammer Schleswig-Holstein..., Bad Segeberg, Schleswig-Holsteinisches Ärzteblatt 54, Sonderdruck (Mai 2001); Deutscher Juristentag, Ständige Deputation (Hrsg.) (2001) (Fn. 3); Strätling M. et al. (2001) (Fn. 3); Akademie für Ethik in der Medizin / Arbeitsgruppe Patientenverfügung (Hrsg.) (2002), Möglichkeiten einer standardisierte Patientenverfügung, Gutachten gem. Ausschreibung des BMG vom 29.3.2001, Göttingen; ebenso unter: Meran J.G., Geißendörfer S.E., May A.T., Simon A. (Hrsg.); LIT-Verlag, Münster.

14)  Vgl.: Bund-Länder Arbeitsgruppe „Betreuungsrecht“ (Fn. 1); Dieckmann (Fn. 1, 2).

15)  Vgl. hierzu: Strätling M. et al., (Fn. 10); Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (BMFSFJ) (Hrsg.) (2000); Recherche: „Lebenssituation von Betreuten und Wirkungen des Betreuungs­rechts seit 1992 - Zusammenfassung und Analyse der vorliegenden empirischen Forschung und der Studien über Teilaspekte der Wirkungen des Betreuungsrechts”. Bearbeitet von Petsch U., Kotsch L. unter der fachlichen Verantwortung von Sowarka, D; Statistisches Bundesamt (Hrsg.) (1998), Gesundheitsbericht für Deutschland: Gesundheits­be­richt­erstattung des Bundes, Stuttgart, Metzler-Poeschel. In diesem Zusammenhang erscheint besonders bemerkens­wert, dass inzwischen vermehrt gerade auch „Rechts­praktiker“ (insbesondere Vormundschaftsrichter) aufgrund ihrer Erfahrungen ebenfalls dem Vorwurf widersprechen, daß die Ausweitung der Be­treu­ungs­­zahlen auf einer falschen Rechts­anwendung beruhe [Vgl. z.B.: Pardey K.-D. (Fn. 2)]. Nicht zuletzt auch medizinisch-phäno­menologisch zutreffend weist Pardey dabei insbesondere darauf hin, dass bei den betroffenen Patienten­kollektiven dieser Widerspruch v.a. auch hinsichtlich der Frage der Ein­haltung des Erforderlichkeitsgrundsatzes zutrifft.

16)  Vgl. hierzu: Strätling M. et al., (Fn. 10).

17) Statistisches Bundesamt (Hrsg.) (Fn. 15).

18) Vgl. hierzu: Blinkert B., Klie T. (1999), Pflege im sozialen Wandel. Die Situation von Pflege­be­dürf­tigen nach Einführung der Pflegeversicherung, Hannover; http://www.soziologie.uni-frei­burg. de/blinkert/Publikationen/index.htm. Runde P. et al. (1998), Einstellungen und Verhalten zur Pflegeversicherung und zur häuslichen Pflege. Ergebnisse einer schriftlichen Befragung von Leistungsempfängern der Pflegeversicherung, Bonn 1998; Schneekloth U., Müller, U. (1999) Wirkungen der Pflegeversicherung, Baden-Baden 1999; Strätling-Tölle H., Strätling B. (2001), Ausblick - oder: Hospiz wohin?; In: Strätling B., Strätling - Tölle H. (Hrsg.); Kursbuch HOSPIZ - Konzepte, Modelle, Materialien, Aus- und Weiterbildung für Haupt- und Ehrenamtliche in der Hospizarbeit, TAKT, Paderborn: 279 – 280.

19)  In diesem Sine auch: Probst M., Knittel B. (Fn. 4).

20)  Justizministerium Nordrhein-Westfalen (Hrsg.) Presse­­­mitteilungen vom 10.4.2002: „Statement ...anlässlich einer Pressekonferenz im Düsseldorfer Landtag zum Thema: Betreuungsrecht auf falschem Weg ?“ / „Werkstattgespräch ...am 8.3.2002 in der Justiz­akademie Recklinghausen“; http://www.jm.nrw.de.

21) Vgl. hierzu eine Reihe entsprechender Vorschläge (Fn. 13); z.T. ebenso Vossler (Fn. 5) und Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Betreuungsrecht’’ (Fn. 1).

22)  Vgl.: Fn. 2.

23) Ergänzt und gestützt sehen wir diesen Einwand durch in die gleiche Richtung zielende Bedenken Vosslers (vgl. Fn. 5; S. 7). Dieser weist zusätzlich darauf hin, dass denkbare justizinterne Einspar­effekte (vor­wiegend Personalkosten im Bereich der Rechtspflege) weitgehend dadurch zunichte gemacht wer­den dürften, „dass mit der Überwachung der gesetzlichen Vertreter und den hierzu vorgesehenen Genehmi­gungs­vorbehalten neue Aufgaben für die Vormundschaftsgerichte geschaffen würden“, so dass „im Ergeb­nis kaum abzusehen [sei], ob und in welcher Höhe Personalkosten eingespart werden könnten“. Eher noch kritischer fällt seine Beurteilung hinsichtlich der Einspar­potentiale bei externen Betreuungs­kosten [z.B. Vergütungen für (Berufs)Betreuer; Aufwendungen für Sachverständige und Verfahrens­pfle­ger] aus.

24)  Ausführlicher in diesem Sinne: Vgl. Vossler; Fn. 5, S. 8 – 10.

25) Zu den Rationalen und Desideraten des modernen Betreuungsrechts: Vgl. z.B. Eisenbart B. (1998); 2. Auflage (2000), Patienten-Testament und Stellvetretung in Gesundheitsangelegenheiten, Nomos, Baden-Baden; Taupitz J. (2000); Empfehlen sich zivilrechtliche Regelungen zur Ab­siche­rung der Patientenautonomie am Ende des Lebens ? - Gutachten A für den 63. Deutschen Juristen­tag, Leipzig 2000, Beck, München; Strätling M., Scharf V.E., Wedel C., Eisenbart B., Schmucker P. (2002), Empfehlen sich zivilrechtliche Regelungen zur Absicherung der Patientenautonomie am Ende des Lebens ? Zum Stand der wissenschaftlichen Diskussion am Beispiel des 63. Deutschen Juristentages, In: A.T. May, S.E. Geißendörfer, A. Simon, M. Strätling (Hrsg.), Passive Sterbehilfe: besteht gesetzlicher Regelungsbedarf ?    LIT-Verlag, Münster (2002): 89 – 106.

25a) In diesem Sinne positionierte sich kürzlich auch der XII. Zivilsenat des BGH und sprach sich hinsichtlich der Stellvertretung in Gesundheitsfragen unmiss­verständlich sowohl gegen ärztliche Eigen­macht, wie auch gegen eine nicht ausdrücklich legitimierte, quasi "automatische Stellvertretung" durch "nahe Angehörige" aus: Mit Blick auf den "Sonderfall" der "Stellvertreter-entscheidung am Lebensende" (der sich gleichwohl hinsichtlich seiner allgemeinen Rahmenbedingungen – wie der Senat insgesamt zutreffend ausführte – zumindest nicht grundsätzlich von den anderen Stellvertreter­entscheidungen in Gesundheitsfragen unterscheidet), bezeichnete der Senat es als "misslich", wenn  "die Entscheidung über die Frage der Behandlung oder Weiterbehandlung ...dem Arzt und / oder den nahen Ange­hörigen überlassen [bliebe] – dies allenfalls mit der Auflage, den wirklichen oder mut­maßlichen Willen des Patienten zu ermitteln. An die Stelle der Willensbestimmung durch den Betreuer als den gesetz­lichen Vertreter träte die Willensbestimmung durch den Arzt oder die Ange­hörigen, die sich aus dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten nicht mehr legitimieren würde, unter Umständen mit Eigen­interessen kollidieren könnte und im System des geltenden Rechts einer vormundschafts­gerichtlichen Kontrolle von vornherein nicht zugänglich wäre". Vgl.: Bundesgerichtshof (2003); Be­schluss vom 17. März 2003 (XII. Zivilsenat): XII ZB 2/03: 11.

26) Simon A., May A. T. (2002); Patientenverfügungen in der Praxis - Empirische Studien im Über­blick, In: May A.T., Geißendörfer S.E., Simon A., Strätling M. (Hrsg.); Passive Sterbehilfe: besteht gesetzlicher Regelungsbedarf ? LIT Verlag, Münster: 131 -138; May A.T. (2001); Autonomie und Fremdbestimmung bei medizinischen Entscheidungen für Nichteinwilligungsfähige, LIT Verlag, Münster, Hamburg, London. Wurzel B. (2002). Erfahrungen bei der Beratung zur Vorsorgevollmacht bei älteren Menschen – ein Praxisbericht, BtPRAX (Heft 6): 230 – 231; Bühler E., Kren R., Stolz K. (2002), Sterbehilfe – Sterbebegleitung – Patientenverfügung: Ergebnisse einer bundesweiten Um­frage unter Ärzten, BtPRAX (Heft 6): 232 – 237.

26a) So könnten nach aktuellen Schätzungen beispielsweise “...bereits rund sieben Millionen Men­schen in Deutschland eine Patientenverfügung verfasst” haben (Vgl.: Deutsche Hospiz Stiftung; Presse­mitteilung vom 10.4.2003). Von den weitaus meisten Anbietern dieser Patientenverfügungen wird empfohlen, diese von vorne herein auch mit einer Vorsorgevollmacht zu kombinieren. Nach unseren Erfahrungen folgen die meisten Verfügenden dieser allgemein als sinnvoll anerkannten Empfehlung.

27) Zu Vorschlägen verbesserter Informations- und Umsetzungsmöglichkeiten für die Bürger vgl. auch z.B.: Ärztekammer Schleswig-Holstein (2001); Deutscher Juristentag, Ständige Deputation (2001); Strätling M. et al. (2001); Akademie für Ethik in der Medizin (2002) (alle Fn. 13); Bien­wald W. (2002), Die Notwendigkeit der Schaffung einer Zentrale für Vorsorgeverfügungen, BtPRAX (Heft 6): 244 – 245.
In diesem Zusammenhang teilen die Autoren ausdrücklich auch die rechtspolitischen Argumen­tationen Vosslers (Vgl. Fn. 5; S. 10). Dieser befürchtet, dass durch die Etablierung der gesetzlichen Ver­tretungsmacht durch nahe Angehörige „die bisher unternommenen und zukünftig weiter anzu­stren­gen­den Bemühungen, das Selbstverantwortungsprinzip bei der Vermeidung von Betreuungs­fällen zu stärken, ...einen empfindlichen Rückschlag erleiden [könnte].“

28) Vgl. ebenso: Probst M., Knittel B. (Fn. 4); Sold et al. (Fn. 12).

29)  Vgl. BayObLGR 1999, 69 (LS)=BtPrax 1999, 247; = FamRZ 1999, 1612 – 1613:
1.Der Tatrichter muss für jeden einzelnen dem Betreuer übertragenen Aufgabenkreis die Erforderlichkeit der Betreuung darlegen.
2.Die Bestellung eines Berufsbetreuers setzt voraus, dass kein geeigneter ehrenamtlicher Betreuer zur Verfügung steht. Dies ist in den Gründen der Entscheidung darzulegen.

30)  Vgl. Fn. 1 und 4.

31) Vgl. in diesem Sinne z.B.: Taupitz J. (2000) (Fn. 25); Deutscher Juristentag, Ständige Depu­tation (Hrsg.) (2001) (Fn. 3).

32)  Vgl. in diesem Zusammenhang insbesondere auch Vosslers Hinweise auf die zu erwartende Nicht-Akzeptanz der „automatischen“ Stellvertretung durch „nahe Angehörige“ im allgemeinen Rechts­verkehr (Fn. 5; S. 8 – 10).

33) In diesem Sinne z.B.: Lipp V. (2002); Patientenautonomie und Sterbehilfe, BtPRAX; 11: 47 – 53.

34) Vgl. z.B. hierzu: Strätling M. et al. (F.n. 3); Geißendörfer S., May A., Putz W.; (2002), Die Rechtspraxis zur analogen Anwendung des § 1904 BGB; In: A.T. May, S.E. Geißendörfer, A. Simon, M. Strätling (Hrsg.) Passive Sterbehilfe: besteht gesetzlicher Regelungsbedarf ?, LIT-Verlag, Münster (2002): 107 – 129.

35) Vgl. z.B.: Ärztekammer Schleswig-Holstein; Deutscher Juristentag; Strätling M. et al.; Aka­demie für Ethik in der Medizin (alle Fn. 27).

35a) Im Rahmen der Diskussion um die gesetzliche Etablierung bzw. Stärkung dieser Recht­s­insti­tute zeichnet sich offenbar ein zunehmender Konsens dahingehend ab, daß durch den Gesetz­geber hierzu sinnvollerweise allenfalls "allgemeine Wirksamkeitsvoraussetzungen" definiert werden sollten. Mit Blick auf den Stand der Debatte um die Patientenverfügung weist aktuell beispielsweise eine interdisziplinäre Arbeitsgruppe der in Göttingen ansässigen Akademie für Ethik in der Medizin (AEM) darauf hin, dass im Schrifttum zunehmendes Einvernehmen darin besteht, dass sich dem gegen­über "die obligate Normierung einer bundes­­­weit ein­heit­li­chen ”Standard”- oder ”Muster­verfü­gung” nicht empfiehlt. Tatsächlich wäre diese Maßnahme schon deshalb überzogen und praktisch kaum durchzu­setzen, weil inzwischen bereits etliche hun­­­dert verschiedene Versio­nen von Vordrucken ...im Umlauf sind. Zusätzlich... [könnte] eine obligat ein­heit­liche ”Musterverfügung” die individuell mög­lichen Ansichten ...unverhältnis­mäßig ein­engen..., da der formale Spielraum bei der Abfassung voraus­sichtlich auf einzelne, wenige Entscheidungs­alternativen oder ggf. Ergänzungen begrenzt wäre. Weiterhin ...[erfüllen oder übertreffen] inzwischen offenbar bereits sehr viele - wenn nicht gar die meisten – im Umlauf befindlichen Ver­fü­gun­gen ...die wesentlichen Erfordernisse..., die im Schrifttum weitgehend überein­stimmend gefordert oder empfohlen werden. Darüber hinaus ...[könne] der Gesetzgeber kein Interesse daran haben..., die unstrittig ethisch und rechtlich ebenso wünschens­werte wie legitime Geltend­machung per­sönlicher Vor­aus­verfügungen durch unrealis­tisch hohe ver­fahrens­rechtliche  oder formale Hürden unverhältnismäßig zu erschweren." (Ausführlicher referiert in: Akademie für Ethik in der Medizin e.V. (Hrsg.) / Strätling / Lipp / May / Kutzer / Glogner / Schlaudraff / Neuman / Simon (2003), Passive und indirekte Sterbehilfe - Eine praxisorientierte Analyse des Regelungs­bedarfs gesetzlicher Rahmenbedingungen in Deutschland - Empfehlungen einer inter­disziplinären Arbeitsgruppe in der Akademie für Ethik in der Medizin e.V. (Zu beziehen u.a. bei der AEM-Geschäftsstelle oder kostenlos unter: www.aem-online.de/publikationen ).
Nach unserer Einschätzung wären diese Ausführungen i.W. ebenso auf die Vorsorgevollmacht über­trag­bar. Demnach ist auch der Sinn einer - u.a. ebenfalls von der Bund-Länder-Arbeitsgruppe ins Gespräch gebrachten – gesetzlich normierten "Standard-Vorsorgevollmacht" kritisch zu hinterfragen.

35b) In diesem Sinne nunmehr erstmals auch festgelegt durch den Bundesgerichtshof (Vormund­schafts­gerichtliche Kontrolle nur bei strittigen "Stellvertreterentscheidungen am Lebensende"). Vgl.: BGH (Fn. *1): S. 1, 14 – 16, 27.

36) In diesem Sinne ebenso: Pardey (Fn. 2); Vossler (Fn. 5).37) Vgl.: Bauer A. (Fn. 3) 

36a) Vgl.: BGH (Fn. *1): S. 18 – 21

37) Vgl. Bauer (Fn. 3)

37a) Darüber hinaus ist angesichts der o.g., am Beispiel des "Lübecker Falles" ergangenen Grundsatzentscheidung des BGH zu den Rahmenbedingungen der "Stellvertreterentscheidung am Lebensende" und der Verbind­lich­keit von Patientenverfügungen der Gesetzgeber u.E. gut beraten, sehr ernsthaft zu erwägen, auch zumindest einige der erheblichen Implikationen dieser faktischen Verortung der "Sterbehilfe" im Betreuungsrecht (die absehbar u.a. auch fiskale Auswirkungen haben wird) ebenfalls bereits im Rahmen der derzeit ohnehin geplanten Reform zusammenhängend zu regeln. Ein solches gesetzgeberisches Tätigwerden hat schließlich nicht zuletzt auch der Fall entscheidende XII. Zivilsenat des BGH selbst empfohlen. Vgl.: BGH (Fn. *1): S. 21 – 22.

Korrespondenzanschrift:
Dr. med. Meinolfus Strätling
Universität zu Lübeck,  
Universitätsklinikum Schleswig-Holstein, Campus Lübeck
Klinik für Anaesthesiologie (Direktor: Prof. Dr. med. Peter Schmucker)

Interdisziplinärer Forschungsschwerpunkt „Ethik, Recht, Geschichte und Didaktik im Spektrum der klinischen Medizin”.
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